电大文库【法学概论】形成性考核册作业答案
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【法学概论】平时作业一
作业一包括：第一编法学基础理论、第二编宪法。
一、名词解释
法律
广义的法律指法的整体，即国家制定或认可的并以国家强力保证实施的行为规范的总和，而狭义的法律则指拥有立法权的国家机关依照法程序制定和颁布的规范性文件。
法的历史类型
是按照法所赖以存在的经济基础的性质和所体现的阶级意志，对法进行的分类。
法的创制
也称立法，是指国家机关依照法定职权和程序制定、修改、废止规范性法律文件或认可法律规范的活动。
法的适用
法的适用，是法的实现的另一种形式。法的适用的基本要求是正确、合法、及时。
法律制裁
是指国家专门机关对于违法者依其应负的法律责任而采取的强制措施，是国家保证法的实施的重要形式。
法律解释
广义的法律解释是指国家机关、组织或公民个人，对现行法律规范或法律条文内容、含义以及所使用的概念、术语等作必要说明。狭义的法律解释是国家机关的专有活动，只有被授权的国家机关才能在职权范围内进行法律解释。
违法
是指具有一定主体资格的公民或组织由于主观上的过错所实施的具有一定社会危害性、依照法律应当予以追究的行为。
法律渊源
作为法理学的专门术语，"法律渊源"通常指法律形式意义上的渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。
法律关系
是法律规范在调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。
法律汇编
又称法规编纂，是指在不改变内容的前提下，将现行的法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质）加以系统排列，汇编成册。法律汇编是规范性文件系统化最常见的形式，它不仅可以为人们查阅法律法规提供便利，而且往往是法典纂的必要准备。
法典编纂
也称法律编纂，是指在对某一部门法的全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件--部门法典的活动。
权利
是指国家通过宪法和法律规定公民可从事某种行为以及要求国家或其他公民作为或不作为的资格。
义务
是指根据宪法和法律的规定，公民必须履行的某种责任。
二、简答题
1法的本质、特征、作用及分类。P3-8
法的本质：（1）法是统治阶级意志的体现；（2）法是以国家意志的形式表现出来的统治阶级意志；（3）法所表现的统治阶级意志、国家意志是由特定的社会物质生活条件所决定的。
特征：（1）法是调整人们行为或社会关系的规范，具有规范性。（2）法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。（3）法是由国家强制力量作为最后保证手段的法律体系，具有国家强制性。（4）法在国家权力管辖范围之内具有普遍的约束性。（5）法有严格程序规定，具有程序性。
作用：（1）法的规范作用：指引、评价、预测、强制、教育作用。（2）法的社会作用：法的阶级统治职能，法的社会公共职能。
分类：成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、国内法和国际法。
2法律解释按不同标准可分为哪些种类。P23-24
答：（1）根据解释的主体和法律效力不同，可分为正式解释和非正式解释。
（2）根据法律解释的尺度不同，可分为字面解释、限制解释和扩充解释。
（3）根据法律解释的方法不同，可分为语法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释。
3法律适用的基本要求及遵循的基本原则。
法的适用的基本要求是正确、合法、及时。
司法机关适用法律必须遵循的基本原则：①司法公正和效率。②公民在法律面前一律平等。③以事实为依据，以法律为准绳。④司法机关依法独立行使职权。
4试述法律责任、法律制裁的分类。P22
法律责任依据不同的标准可以作为不同的分类：根据责任的内容不同可以分财产责任和非财产责任；根据责任的程序不同，可以分为有限责任和无限责任；根据责任的人数不同，可以分个人责任和集体责任；根据行为人是否有过错，分过错责任和严格责任。最常用的分类标准，是以引起责任的行为性质为标准，分刑事责任、民现责任、行政责任与违宪责任。
根据违法者所应承担的法律责任的性质和实施法律制裁的主体的不同，可以将法律制裁分为：
（1）刑事制裁，指国家司法机关对违反刑法的犯罪者依其所应当承担的刑事责任而采取的刑罚措施。刑事制裁是各种法律制裁中最为严厉的惩罚措施。
（2）民事制裁，指国家司法机关对违法者依其所应当承担的民事责任而采取的惩罚措施。
（3）行政制裁，指国家行政机关对违法者依其所应当承担的行政责任而采取的惩罚措施。--与真题呼应
（4）违宪制裁，指对违宪行为实施的一种国家强制性惩罚措施。
5试述我国法律部门的划分标准和分类。
法律部门又称部门法，是根据法律规范所调整的社会关系的不同，以及与之相适应的调整方法的不同对法律规范所进行的分类。凡是采用相同的方法来调整同类社会关系的法律规范的总和，就构成一个法律部门。主要法律部门有：宪法、行政法、民法、刑法、经济法、议论法、劳动和社会保障法、婚姻法、资源与环境法、军事法。
6试述当代中国的法律渊源。P26
答：（1）当代中国法律的渊源是主要以宪法为核心的各种制定法。（2）法律规范制定机关和规范性文件的多样性。（3）在"一国两制"的格局下，具有资本主义性质的特别行政区法，将作为我国社会主义法的渊源的例外情况，在特定区域长期存在。当代中国法的渊源有不同的层次，主要包括宪法，法律，行政法规，地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例，特别行政区的法律，经济特区的规范性文件，规章，国际条约及国际惯例等等。其中宪法，法律，行政法规在中国法律渊源体系中居于主要地位。这是由我国国家和法律的本质决定的。同时，改革开放后英美法律文化对我国法律制度的影响也越来越大，而且我国幅员辽阔，人口众多，地区之间地理，文化差异较大，国情比较复杂，这使得当代中国形成了自己独具特色的法律渊源。
7法律关系的要素有哪些。P33
包括主体、客体和以权利和义务为主的内容。
8宪法的特征。P41-42
宪法作为特定国家的法律体系的重要组成部分，具有同民法、刑法、行政法等一般法律相同的特征：它们都是统治阶级意志和利益的体现，都是具有国家强制力的行为规范，都是实现统治阶级意志的工具，都具有国家意志性，具有规范性，它们的内容都主要取决于社会的物质生活条件。但是同其他一般法律相比，宪法又具有其本身的特征：（1）宪法是国家的法; （2）宪法是民主制度化、法律化的基本形式；（3）宪法是阶级力量实际对比关系的集中体现。
9试述建国后我国宪法的发展阶段。P45
1949年9月召开了具有广泛代表性的中国人民政治协商会议，制定了起到临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。1954年，第一届全国人民代表大会第一次会议制定了我国第一部社会主义类型的宪法--1954年宪法；1975年颁布的第二部宪法是一部内容很不完善并且有很多错误和缺陷的宪法；1978年宪法虽经1979年和1980年两次局部修改，但从总体上仍不能适应新时期的需要。因此，1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新中国的第四部宪法，即现行的1982年宪法。为了适应社会主义政治、经济、文化、社会等方面的发展，1982年宪法曾经过三次修正。
10试述我国选举制度的基本原则。P55
根据我国《宪法》和《选举法》的规定，选举制度在运行中应遵守的基本原则有以下几条：（1）选举权普遍性原则；（2）选举权的平等性原则；（3）直接选举与间接选举并用的原则；（4）差额选举原则；（5）无记名投票原则。
11试述全国人大及其常务委员会的性质、地位及职权。P69-71
全国人大的性质和地位：我国《宪法》第2条规定："中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。"全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，它行使国家最高立法权。职权：第一，修改宪法、监督宪法的实施。第二，制定和修改基本法律。第三，选举、决定、罢免国家机关的重要领导人。第四，最高监督权。第五，决定国家生活中重大问题的职权。第六，应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
全国人民代表大会常务委员会的性质和地位：全国人民代表大会常务委员会是全国人大的常设机关，它隶属于全国人大，向全国人大负责并报告工作，接受全国人大对其的监督。职权：第一，解释宪法，监督宪法的实施及立法权。第二，解释法律。第三，监督权。第四，任免权。第五，对国家生活的重大问题的决定权。此外，全国人大常委还行使全国人大授予的其他职权。
12试述我国的国体政体是什么。
我国的国体是人民民主专政的社会主义国家。
我国政体是人民代表大会制度。
三、 论述题
1试比较两大法系的特点。
答：大陆法系的特点：①全面继承罗马法，吸收了罗马法的许多原则和制度，还接受了罗马法的整套技术和方法，如公法和私法的划分，人法、物法和诉讼法的私法体系等；②实行法典化，法律规范的抽象化、概括化；③明确立法和司法的分工，强调制定法的权威，法官一般不具有造法功能；④法学在推动法律发展中起重要作用，法学创立了法典编撰和立法的理论基础，法律适应社会发展需要的任务由法学家完成。
英美法系的特点：①以英国普通法为基础；②以判例法为主要表现形式，遵循先例；③变革相对缓慢，具有保守性；④在法律发展中，法官有突出作用；⑤体系庞杂，缺乏系统性；⑥注重程序的"诉讼中心主义"。
大陆法系和英美法系同属资本主义性质的法，但由于它们形成的历史条件不同，因此各有差别，其表现如下：①法律渊源不同；②法的分类不同；③立法技术不同；④诉讼程序和判决形式不同。
2试述法与道德间的关系。
答：道德与法律具有一致性，它们都表现为社会的行为规范，二者互相参透、相辅相成。
道德与法律区别在①在上层建筑中所属的范畴不同。②表现的形式不同。③调整的范围不同。④规范的内容不同。⑤调整的方式和手段不同。
3试举例说明引起法律关系产生变更发展的条件。
社会主义法律关系充分体现以无产阶级为代表的广大人民群众的意志，所以，社会主义法律的产生必须以无产阶级取得国家政权为前提条件，否则就无法创立社会主义法律。法律关系不是固有的，也不是一经产生就固定的，而是经常处于变动之中的，法律产生变更是由法律事实引起的。
4试述我国公民有哪些基本权利、基本义务及其内涵。P60-67
答：我国公民的基本权利：①平等权。是指公民平等寺依法享有权利，不受任何差别对对待，要求国家给予同等保护的权利。②政治权利和自由。是指宪法和法律规定公民有权参加国家管理、参政议政的民主权利以及在政治上享有表达个人见解和意愿而不受政府非法限制的权利和自由。包括选举权和被选举权，公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。③宗教信仰自由。包括公民有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一宗教里，有选择教派的自由；有过去不信而现在信的自由，也有过去信而现在不信的自由。④人身自由。是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由。⑤监督权和取得赔偿权。享有批评、建议权，控告、检举权，申诉权，取得赔偿权。⑥社会经济、文化教育方面的权利。享有财产权，劳动的权利和义务，劳动者的休息权，退休人员的生活保障权，物质帮助权，受教育的权利和义务，文化权利和自由。⑦特定主体的权利。包括保障妇女的权利，保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人，保护华侨的正当权益，保护归侨、侨眷的合法权益。
我国公民的基本义务：①维护国家统一和各民族团结。禁止对任何民族歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为；②遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；③维护祖国的安全、荣誉和利益。国家的安全关系到国家的存在和发展，国家的荣誉和利益关系到祖国的尊严，每个公民应以主人翁的态度自觉维护祖国的安全、荣誉和利益。④保卫祖国、依法服兵役。保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。国家的主权独立、领土完整是我国现代化建设能够顺利进行的关健，不仅关系到祖国的前途和命运，也关系到人民群众的安宁和幸福。⑤依法纳税。税收是国家筹措资金的重要方式和国民收入的重要来原，每一个公民都应当自觉遵守和执行税收法规，对偷税漏税的行为，国家将依法追究其法律责任。
四、案例
1、因邻里矛盾，李某于一日在众人面前辱骂了张某，请你分析该违法构成。
分析：李某当众辱骂张某，侵犯了张某的人格尊严。我们《宪法》规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
2、齐某与陈某均系B中学1990届初中毕业生，陈某在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐某则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来A商校发出了录取齐某为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈某从B中学领取了该通知书后即以齐某的名义入A商校就读。
目前，陈某在其工作单位某银行支行人事档案中的姓名为"齐某"，工资单位仍为"齐某"，"陈某"为其户籍中使用的姓名。齐某经过复读，后就读于某劳动技校，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。后齐某知道事实后，以其受教育权被侵犯为由，起诉到法院。要求B学校和陈某赔偿损失。
请问：齐某的请求是否合理，为什么？
以侵害其姓名权、受教育权为由
根据本案事实，陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
在本案中，齐某被陈某等被告侵犯的权利包括姓名权、受教育权和劳动就业权，但实质上齐某主要受到侵犯的是公民的受教育权，侵犯姓名权只是侵犯受教育权的手段，对劳动就业权的侵犯也只是侵犯教育权的后果。《中华人民共和国宪法》第46条规定："中华人民共和国公民有受教育的权利和义务"，可见受教育权是一项受宪法保护的基本权利。对受教育权受侵犯如何处理，我国民法通则没有规定，在涉讼侵权行为发生期间，也没有可适用的其他法律规范
【法学概论】平时作业二
作业二包括：第四编民事法学、第六编婚姻法和继承法。
一、名词解释
民法
调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
民事法律行为
简称"法律行为"。公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
法人P135
法人是民法中相对于自然人而言的另一类民事主体，是为法律所拟制人。
代理
是指代理人在代理权限以内被代理人的名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为以及相应的法律制度。
物权P149
是权利主体对物直接支配并排队他人干涉的权利。它是民法中最基本的一种财产权，反映了财产以及对财产的支配关系。
按份共有P156
是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
债权
债权：是指债权人得请求债务人为一定给付的权利；指在债的关系中，债权人为实现自己一定利益所享有的请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。
诉讼时效P170
是指民事权利人经过法定期限不行使自己的请求权，法律规定消灭其胜诉权（即人民法院对其民事权益不再予以保护）的制度。
遗嘱继承
是指被继承人死后，按其生前所立遗嘱内容，将其遗产转移给指定的法定继承人的一种继承方式。
转继承P248
是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额由其法定继承人承受的遗产继承方式。
代位继承
是被继承人的子女先于被垄断承人死亡的，被继承人子女的晚辈直系血亲可以代替被继承人的子女继承其应继承的遗产。
二、 简答题
13试述民法的调整对象及基本原则。P127-128
答：调整对象：①平等主体之间的财产关系②平等主体之间的人身关系
基本原则：①民事主题地位平等原则，简称为平等原则，是民事法律关系中嘴基本的特征。②民事权益神圣不可侵犯原则。《民法通则》第5条规定："公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。"这表明不论是公民还是法人，也不论是财产权益还是人身权益，只要是合法的，任何组织和个人都不得侵犯。③意思自治原则。《民法通则》第4条规定："民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"，这是意思自治原则的法律依据。④诚实信用原则，简称诚信原则。它要求民事主体在进行民事活动时，要以诚待人，讲求信用，不滥用权力，正确履行义务。
14试述宣告失踪和宣告死亡被撤销后会产生什么样的法律后果。P133共6点
答：①被撤销死亡宣告的人在宣告死亡期间依法进行的民事行为，他人不得主张无效。②被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依法继承其财产的公民和组织应当返还原物，原物已不存在的，因予适当补偿。③第三人合法取得的被撤销死亡宣告的人的财产，可以不予返还。④被撤销死亡宣告的人的配偶尚未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，如其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。⑤被宣告死亡人在被宣告死亡期间其子女被他人依法收养的，该收养人和被收养人同意的除外。⑥利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
15试述民事法律行为的生效要件。
答：①行为人具有相应的民事行为能力。民事主题进行民事活动时必须同时举办二民事权利能力和民事行为能力。对公民而言全民事行为能力人孔乙已单独实施民事法律行为，限制民事行为能力人只能进行与之年龄、智力状况相当的法律行为，无民事行为能力人则不能实施民事法律行为，必须由其监护人代理。对法人而言，民事权利能力和民事行为能力是一直的，法人的民事行为能力不能超越法律和章程的范围。②行为人的意思表示要真实。意思表示真是要求民事法律行为的行为人必须再自觉自愿的基础上为意思表示，也就是说内心的意愿与其所表达的意思相一致。如果意思表示有瑕疵时，行为应当无效或者效力待定。③不能违法或者社会公共利益。这一条包括两层要求，即目的和内容都不得违反法律
国家政策、社会公共利益。此处的法律决不仅仅指民事法律，也包括其他门法。《民法通则》第6条明确规定："民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。"民事活动应当尊重社会公德，是无可厚非的，有些西方国家的民法典中也有关于违反善良风俗的民事行为无效的规定，但社会公德和善良风俗还是有差别的，以上三个要件是民事法律行为生效的实质要件，三者必须同时具备，缺一不可。
有些民事法律行为要生效，还必须具备特殊生效要件，包括法定要件和约定要件。前者是指民法规范所规定的民事法律行为发生法律效果的必备因素，如要式合同中的必须以特殊形式出现或履行特殊程序才能生效的条款；后者是指当事人约定的民事法律行为发生法律效果的必备条件，如当事人可约定在签订技术转让合同时先行进行公正方可生效。
16试述代理权行使过程中的几种特殊情况及其法律规定。P147
答：代理权是整个代理制度的基础和核心，代理人在进行代理活动时应当遵循下列准则：①代理人的代理活动符合被代理人的利益；②代理人在代理权限范围内为一定的意思表示；③代理人行使代理权时须尽职尽责，履行同管理自己事务同等的注意义务。
正确行使代理权不仅要遵守上列准则，还要从反面对代理权进行一定的限制，包括以下几点：①滥用代理权之禁止。②无权代理之禁止。
17简述债发生的根据。
答：现代民法中债的概念最早源于古代罗马法，近代各国民法都有债的规定，我国《民法通则》第84条对债作了如下规定："债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权力的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。债的发生是指在某种法律事实出现时，在特定人之间，产生一方取得债权、一方承认债务的结果，能够发生债的法律事实，我国《民法通则》规定债发生原因为合同之债、侵权行为、不当得利和无因管理。根据债发生的根据，债可以分为合同之债和非合同之债。
18试述人身权的特征。P166-167
答：人身权具有如下法律特征：①人身权是没有直接财产内容的民事权利。人身权体现的是权利主体精神上的需要，无法用金钱来衡量；而财产权直接反映的是权利主体的财产利益。虽然人身权没有直接的财产内容，但与财产权有一定的联系：一方面，人身权的确认是发生某些财产权利的前提；另一方面，公民的人身权受到不法侵害时，其财产利益往往也受到损害。②人身权与公民人身不可分离。人身权与公民的人身紧密相连，具有不可分离性。因此，人身权不得以任何形式转让、替代、赠与或继承。③人身权是绝对权。人身权是绝对权利，具有排他性，其法律效力及于任何人。而财产权则不同，既可以是绝对权利，如物权，也可是相对权利，如债权。
19试述人格权具体表现为哪些权利。P167-168
答：人格权包括：①生命权。生命权是公民的生命不可受非法侵害的权利。②健康权。健康权是公民的身体健康不受非法侵害的权利。③姓名权和名称权。姓名权是自然人依法享有的决定、变更和使用自己的姓名并得以排除他人干涉或非法使用的权利。④肖像权。肖像是以摄影或其他造型艺术手段反映个人容貌特征形象的作品，肖像权是公民对自己肖像的制作和使用所享有的专用权利。⑤名誉权。名誉是社会公众对特定的人的道德品质、才干、声望、信誉和形象等方面的综合评价。名誉权是自然人和法人依法享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。⑥荣誉权。荣誉是国家或有关组织对有突出贡献的特定人予以的积极评价，通常表现为一定的荣誉称号或荣誉证书。荣誉的实质是光荣的名誉，是名誉的一种特殊表现形式。所谓荣誉权是指公民和法人享有的保护其荣誉不受非法侵害的权利。荣誉权和名誉权不同，每个公民都享有名誉权，但不一定每个公民都享有荣誉权。法律保护公民、法人的荣誉权，禁止他人非法剥夺和贬损。⑦隐私权。隐私权是自然人就自己的个人私事、个人信息等个人生活领域内的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。
20试述诉讼时效的特征及种类。P170-171
答：我国民法上的诉讼时效具有如下特点：①诉讼时效以权利人未在时效期限届满前行使其法定权利为前提；②诉讼时效届满只是丧失权利认定胜诉权，并不消灭其实体权利，时效届满后，义务人自愿履行的，权利人依然可以受领且受到法律的保护。③诉讼时效具有强制性和普遍性。
诉讼时效的种类：①普通诉讼时效。也被称为一般诉讼时效，是由民法统一规定的，适用于一般情况下的诉讼时效。②特殊诉讼时效。特殊诉讼时效是民法通则规定的短期时效和其他单行法规定的时效期间，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。
21无效婚姻的种类。
答：①重婚的。任何人不得同时拥有两个或连个以上的配偶。重婚包括双方均有配偶的重婚和一方无配偶而与已有配偶的人结婚。②有禁止结婚的亲属关系。我国《婚姻法》规定的结婚的禁止条件中规定，直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚。因此，凡属直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的是无效婚姻。婚姻当事人及其亲属可向人民法院请求宣告该婚姻无效。③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，结婚后尚未治愈的。禁止特定的疾病患者结婚，是保护当事人权益，防止疾病传染和遗传，提高人口素质的需要。④未达到法定结婚年龄。结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。违背《婚姻法》规定那个大法定婚龄而结婚的是违法行为，为了体现法律的强制性和权威性，现行《婚姻法》规定其为无效婚姻。婚姻当事人和未达到法定婚龄者的近亲属可向人民法院宣告该婚姻无效。
22简述法定继承的范围和顺序。P247
答：法定继承人是法律直接规定可以依法继承被继承人遗产的人，法定继承人是以一定的人身关系和抚养关系为前提的。
1、我国《继承法》规定的法定继承人继承人有：配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、对公婆和岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿。在这里，父母包括生父母、养父母和有抚养关心的继父母；子女包括生子女、非婚生子女和有抚养关系的继子女；兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。
2、法定继承的顺序是法定继承人继承遗产的先后次序。我国《继承法》规定，配偶、子女、父母是第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序继承人。对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿，也作为第一顺序继承人。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。
三、论述题
5试述法人的概念、特征及成立要件。P135-137
答：1、法人的概念。法人是民法中相对于自然人而言的另一类民事主体，是为法律所拟制的人。法人作为一项制度，最早始于日尔曼德国古代法和罗马法。《德国民法典》中首次适用了"法人"一词，这部法典建立了世界上第一个完整的法人制度。在现代社会，法人制度已被世界各国所普遍采用，成为推动各国经济发展的主要组织形式。
2、特征：①法人是一种社会组织。法人和自然人最大的不同在于，法人的人格是法律所拟制的，是社会组织在法律上的人格化。社会组织是具有一定的组织机构的集合体，包括人的集合和财产的几个。因此法人作为一个社会组织体，必须具有一定的组织机构，这种组织机构不会因为法人成员的变化，而影响其民事权利主体资格的存续。②法人是拥有独立财产的社会组织。法人具有民事权利能力和民事行为能力，因而具有独立的民事主体资格。法人拥有独立的财产，对财产享有占有、适用、收益和处分的权利，这是法人作为民事主体，从事民事活动的物质基础。法人的财产不仅独立于其他社会组织的财产，而且脱离于法人成员和法人创设人的财产。③法人是能够独立承担财产责任的社会组织。既然法人拥有独立的财产，能以自己的名义参加民事活动，享有各项民事权利，法人就要对自己的活动所产生的债务承担财产责任。而且，法人的财产和法人成员及其创始人的财产相分离，所以法人承担的这种财产责任是以种有限责任。
3、法人的成立：①依法成立。依法成立具体包括两方面的含义：一是法人的目的和宗旨必须合法，其组织机构、经营范围、经营方式等也须符合法律的要求；二是法人必须依照法律规定的程序成立。②有必要的财产或者经费。有必要的财产或者经费是法人享受权利、承担义务的物质基础，更是其独立承担民事责任的财产保障。作为一个社会组织体，法人具有法律上独立的人格必须以拥有独立的财产为绝对条件，财产是法人人格的构成要素。必要的独立的财产是针对以营利为目的从事生产经营活动的企业法人而言；必要的独立的经费是针对国家机关、事业单位和社会团队而言。③有自己的名称、组织机构和场所。法人具有独立的民事主体资格，当然得有自己的名称，如同自然人必须有自己的姓名一样。法人的名称是使法人的法律人格个性化的决定性条件。法人具有自己的名称，同时也是法律赋予它的一项人身权利，一旦它以自己的名称成立法人后，它就有权对侵犯其名称权的行为人追究民事责任，法人的名称包括商号、字号、店名和厂名等。法人除名称外，还必须有自己的组织机构，这是法人区别于自然人的特点。法人的组织机构是管理法人事物、代表法人从事民事活动的机构的总称。法人的组织机构因其性质、任务、业务范围的不同而各不相同。一般情况霞，可分为权力机关、执行机关、监督机关三种。法人的场所是法人从事生产经营及其他活动的地方。法人必须有自己的场所，是法人进行民事活动的基本条件之一。法人的场所和法人的住所不用，法人的住所是一各法律概念，法人的住所只有一各，而法人的场所可以有很多，因此法人的场所的概念比法人的住所的概念范围要广。④能够独立承担民事责任。法人作为民事法律关系的主体，不但可以独立享受民事权利，而且必须独立承担民事义务，并于不履行此种义务时能以为自己独立的财产承担民事责任。这种独立的民事责任是一种有限责任，这是法人的实质所在。
6试述无效和被撤销的民事行为的几种情形及其被确认后产生的法律后果。P144
答：1、无效的民事行为，是指不具备民事法律行为生效的要件而不发生法律上效果的行为。根据《民法通则》第58条的规定，无效的民事行为包括以下7种情形：①无民事行为能力人实施的民事行为。②限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为。③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思下所为的行为。④恶意串通，损害国家、集团或第三人的利益的民事行为。⑤违反法律和社会公共利益的行为。⑥经济合同违反国家指令性计划的行为。⑦以合法形式掩盖非法目的的行为。
2、可撤销的民事行为，又称"相对无效的民事行为"，是指行为人就已经成立或生效的民事法律行为，因该行为存在一定的瑕疵，可诉请人民法院或仲裁机构予以撤销的民事行为。可撤销的民事行为实质上是一种效力待定的民事行为，经撤消后自始无效，若该行为得到承认或因撤销期限届满尚未被撤销的，则认为该行为有效。根据《民法通则》第59条的规定，可撤销的民事行为包括以下两种情形：①行为人对行为内容有重大误解的（简称重大误解的民事行为）。②显失公平的民事行为。公平、等价有偿原则是民法的基本原则之一，显失公平是指一方当事人利用自己的优势地位或对方当事人的无经验，在行为时，至使双方当事人的利益严重失衡的情形。
3、民事行为被确认无效或被撤销的后果，根据《民法通则》第58条和59条之规定，民事行为被确认无效或被撤消后，行为自始无效，但无效并不等于可以免除相关的法律后果，应当采取一定的财产方面的措施进行救济。①返还财产。《民法通则》第61条规定："民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。"返还财产包括单方返还和双方返还两种情况。因一方故意违法侵犯到对方利益时，过错一方将财产返还给对方，无过错一方从过错方取得的财产则另作处理。当双方当事人均无过错时，双方各自向对方返还从对方取得的财产，使原有的财产关系回复原状。《合同法》第58条规定："不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。"②赔偿损失。民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果之外，如果无过错一方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。《民法通则》第61条第1款规定，民事行为被确认为无效或被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即按照双方各自的过错程度来确定其在民事行为无效或被撤销所造成的全部损失中所应承担的份额。③追缴财产。《民法通则》第61条第2款规定，双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
7试述财产所有权的内容、取得及其民法保护。P152-153 P155-156
答：1、财产所有权的内容包括占有、使用、收益、处分四项全能。①占有权。占有，是指所有人对财产的事实上的控制或管理。通常情况下，财产只能由财产所有人占有，但也可能与所有权脱离，由非所有人占有。非所有人占有可分为两种情况：合法占有和非法占有。②使用权。使用权是权利主体按照财产的性能和用途进行利用的权利，既可以营利为目的进行使用，也可以非营利为目的的进行使用。使用时以占有为前提的，一般情况下，使用权应当由所有人享有，但实际生活中，使用权往往和所有权相分离，即所有人以外的其他人也可以使用所有人的财产，只是必须合法使用。所有人或合法使用人的财产使用权收到法律的保护，当使用权受到侵犯时，有权请求排除妨害，赔偿损失。③收益权。收益权时指权利主体从财产上获取基于财产儿产生的物质利益的权利。④处分权。处分权是所有权的核心内容，是所有权最基本的权能。所谓处分权是指权利主体从事实上和法律上决定财产命运的权利。占有、使用、收益、处分，共同构成了完整的财产所有权。这四项权能可以由所有人合并使用，也可以依照法律的规定或合同的约定进行分离，由其他权利主体来行使。财产所有权的四项权能分离，并不意味着所有人丧失了对该财产的所有权。
2、财产所有权的取得：《民法通则第72条明确规定："财产所有权的取得，不得违反法律规定。"因此，只有合法取得的财产所有权才受到法律的保护。财产所有权的合法取得方式分为原始取得和继承取得两种。①原始取得。演示取得是某项财产的所有权的最初取得，是不以原所有人的所有权为根据的取得。原始取得的方式有以下几种：生产；没收；无主财产收归国有；收益；添附（添附可以分为混合、附和、加工）。②继受取得。继受取得，又称为传来取得，是指以原所有人的所有权为依据，基于某种法律事实而转移财产所有权，从而取得财产所有权的取得方式。继受取得主要通过以下途径实现：买卖；赠与；借贷；继承等。
3、财产所有权的民法保护，保护财产所有权是许多部门法共同的任务，只是各个部门法对财产所有权保护的角度不同。例如：刑事法律通过刑罚制裁侵犯财产的罪犯，从而实现对财产所有权的保护；行政法以行政制裁的方式保护财产的所有权；而民法对财产所有权的保护是通过民事诉讼的方式实现的，当所有权受到非法侵害时，所有人可以向人民法院提起诉讼，请求保护。民法对财产所有权的保护主要采取以下几种方法：①确认财产所有权。确认财产所有权是指因财产所有权的归属不清而发生争议时，当事人可以想人民法院提起民事诉讼，请求确认财产所有权。②返还原物。请求返还原物，是指当所有人的财产被他人非法侵占时，所有人有权要求不法侵占人返还被侵占的财产。③恢复原状。当财产被非法算还或者改变状态时，所有人有权要求不法侵害人进行修复，恢复财产原来的状态。但这种保护方法的前提是遭受损害的财产存在修复的可能。④排除妨害。请求排除妨害是指所有人再其所有物遭受侵害和其所有权的行驶遭受妨害时，可依法想人民法院提起请求，责令侵害人排除妨害。所有人既可以对已经发生的妨害请求排除，也可以就尚未发生但确有可能发生的妨害请求排除。⑤停止侵害，消除危险。所有人再其财产直接接收到不法侵害时，有权要求不法侵害人停止正在进行的侵害，或请求人民法院责令侵害人停止侵害。当所有人的财产因不法行为而处于危险状态，所有人不能充分行使其所有权时，有权要求不法行为人消除危险状态。⑥赔偿损失。当财产所有人的财产受到不法侵害时，原物已经灭失，不能返还，或财产已经损坏，不能修复，所有人可以请求不法侵害人赔偿因财产遭受损害而造成的损失。
8试述结婚的条件和离婚的特殊规定。P235-236 P243
答：1、我国《婚姻法》对结婚条件作了两方面的规定，即结婚的必备条件和禁止条件。（一）结婚的必备条件：①男女双方完全自愿。结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这是婚姻自由原则在婚姻制度中的具体体现，也是男女双方结婚的首要条件。②均达到法定婚龄。我国《婚姻法》第6条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。法定婚龄的规定受到民族的体质、生理发育状况以及地理、气候、自然条件、社会习惯等因素的影响。③符合一夫一妻制的规定。我国实行一夫一妻制，禁止重婚。无配偶才具有结婚的资格，这主要有三种情况：未婚、丧偶、离婚。违背这一条件，有配偶而结婚者，应依法追究其法律责任。（二）结婚的禁止条件。结婚的禁止条件是指结婚必须排除的条件。我国《婚姻法》第7条明确指出，有下列情形之一的，静止结婚：①禁止结婚的血缘。"直系血亲"是指具有直接血缘关系的亲属。如父母子女、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女等。"旁系血亲"是指具有间接血缘关系的亲属。"三代以内的旁系血亲"是指同出于祖父母、外祖父母的三代以内的亲属，包括：同胞的兄弟姐妹和同父异母、同母异父的兄弟姐妹；伯、叔与侄女，姑与侄，舅与甥女，姨与甥；堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹。②禁止结婚的疾病。我国《婚姻法》第7条规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚。该规定有利于保证婚姻缔结以后当事人的身体健康和合法权益不受侵害，也有利于后代健康。
2、离婚的特别规定：①现役军人配偶要求离婚的限制规定。我国《婚姻法》规定，现役军人的配偶要求离婚，须得现役军人同意，但军人一方有重大过错的除外。这是法律对现役军人婚姻的特殊保护。②在一定期间对男方离婚请求权的限制。我国《婚姻法》规定，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为有必要受理男方离婚请求的，不在此限。这是对妇女、婴儿的一项特殊保护。
四、案例
1、上诉人：张甲，男，15岁，住某县建设路5号院内，学生。P174
法定代理人：张乙，男，47岁，住址同上，系张甲之父。
被上诉人：李甲，男，8岁，住某县光明小区某家属院内。
法定代理人：李乙，男，30岁，住址同上，系李甲之父。
1990年4月21日，被上诉人李甲与邻居6岁的小孩王红在院内各拿一个小鞭子戏耍。上诉人张甲路过该院时，被上诉人李甲和王红索要鞭子，李甲没有给张甲鞭子，并抽了张甲一鞭子，张甲从临近废钢筋堆旁拾器起一段废钢丝追打李甲，打伤其左眼。经李甲之父李乙送医院治疗，诊断为：左眼角巩膜横断裂伤，眼内容物完全脱落，已无视力。李甲因此住院62天，支付医药费560元，营养肥460元。李乙诉至人民法院，要求张甲的父母赔偿一切经济损失。
此案经人民法院审理判决：张甲之父张乙负责赔偿李甲医药费55元以及住院期间的营养费430元；赔偿护理人员误工补贴及火食补助费510元。张乙不服，提起上诉。
[问题]
（1） 张甲的父母是否应承担全部经济损失的民事责任？
答：张甲的父母应当承担全部经济损失的民事责任。
（2） 人民法院的判决是否正确？
答：县人民法院的判决是正确的，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
本案系限制民事行为能力致人损害，应由其监护人赔偿损失的侵权赔偿诉讼。根据《民法通则》第119条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿药费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。这些费用到底应当由本案中未成人张甲本来赔偿还是由其父母来赔偿，这要从公民的民事行为能力的理论上进行分析和研究。我国《民法通则》第12条规定："10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代表人代理，或者征得他的法定代理人的同意。"第13条第2款规定："不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。"联系本案上诉人是15岁，我们着重论述以年龄为标准划分的限制民事行为能力。一般来说，10周岁以上的未成年人，智力水平已经发展到对外界事物和自身行为有了一定的认识和判断能力，法律允许他们实施日常生活所必须的民事法律行为，进行某些取得法律上的利益而不负义务的民事法律行为，享有以自己行为取得的赠与、奖励、报酬、继承等民事权利。但是，未成年人的智力毕竟没有完全发育成熟，还不能充分预见自己行为的法律后果，因此，有必要从法律上对他们的行为予以适当的、必要的限制，某些复杂的、重要的民事活动应当由他们的法定代理人代理，有些活动也可以在征得法定代理人同意的情况下进行。
《民法通则》第133条规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。"本案中，上诉人张甲的父母是明确的监护人，在被监护人张甲致人伤害时，其父母应当承担民事责任。
P252
2、杭州王某是一个装裱师，65岁，因技艺高超，收入颇丰，有三居室住房一套，且有不少名人字画。王某有一女儿，在北京居住，因关系不和睦，父女很少来往。王某请一18岁的李姓保姆照顾自己。1999年王某立下一份遗嘱："本人去世后，住房一套、所藏名人字画及所有积蓄，赠于李某"，并且经过公证。2001年12月，王某又立一份遗嘱："本人百年后，住房赠于李某"，且也到公证机关公证。2001年1月，王某去世，其女儿回来，要求继承遗产，并且说王某所立的遗嘱是受李某胁迫，且两份遗嘱内容不一致，应认定无效。李某向法院提起诉讼，请问法院该如何判决？
答：法院经过审理，无证据证明王某所立遗嘱曾受李某胁迫。
关于王某两份遗嘱的效力问题是本案争论的焦点。《继承法》第20条规定："遗嘱人可以撤销、变更自己所立遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。"王某所立两份遗嘱，从字面看，第一份遗嘱所赠遗产比第二份多，但是，第二份遗嘱内容并不与第一份相抵触，因此，法院应当认定，王某遗嘱的范围包括：住房一套、所藏名人字画及所有积蓄。
【法学概论】平时作业三
作业三包括第八编刑法、第九编诉讼法
一、 概念
刑罚P356
是指《刑法》所规定的、由人民法院依法对犯罪人适用的强制措施。刑罚具有以下特征：
1、刑罚是强制性措施。强制性，即强迫作为影响人们行为的方法，是同发生某种消极的法律后果相联系的。刑罚是强制剥夺犯罪人某种权益的措施。2、刑罚是《刑法》所规定的某种强制措施。虽然其它法律也规定有强制措施，但是只有《刑法》所规定的强制性措施称为刑罚。3、刑罚只能由人民法院依法行使。在我国只有人民法院依法独立行使审判权。4、刑罚只能适用于犯罪人。刑罚是犯罪的法律后果，犯罪人实行了触犯《刑法》的危害社会的行为，其法律后果就是要承担刑罚。
共同犯罪P351-352
《刑法》第25条规定："共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。"我国 《刑法》不承认过失犯罪，所以规定："2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。"共同犯罪的犯罪构成具有独特的特征，而且它比单人犯罪的社会危害性更大。因为它可以有组织、有计划地实行犯罪，可以采取更复杂、更狡猾的犯罪方法，可以完成单人犯罪所难以完成的重大犯罪，给社会造成更大的危害；而且犯罪以后可以采取更巧妙的方法掩盖罪行、逃避侦查等等。因此我国《刑法》对共同犯罪进行了专门的规定。
犯罪未遂P349
我国《刑法》第23条规定："已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。"犯罪未遂的成立条件有以下几点：1.已"着手"实行犯罪，即指开始了犯罪实行行为。2.犯罪没有既遂。这是未遂犯与既遂犯的主要区别。没有既遂是指没有完全实现《刑法》分则条文规定的犯罪事实。3.由于意志以外的原因而没有既遂。意志以外的原因是指并非出于行为人的意愿而遭遇到客观的障碍，被迫停止于既遂之前。
犯罪中止P350
《刑法》第24条规定："在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。"犯罪中止虽然与犯罪预备和犯罪未遂一样都是犯罪构成的未完成形态，但是，它与两种未完成形态有质的区别。犯罪中止的成立有3个条件：1.在犯罪过程中：a.如果犯罪既遂后，返还原物、赔偿损失，只是犯罪后悔罪的表现，不能成立犯罪中止。b.如果犯罪过程中遭遇客观障碍，明显的告一段落归于未遂，一般认定为未遂，不认为是犯罪中止。2.自动放弃犯罪。3.彻底放弃犯罪，有效地防止犯罪结果的发生。
数罪并罚
是指人民法院对犯罪分子一人所犯的数个罪，分别定罪量刑，然后按照法定的原则和方法决定应当执行的刑罚。
犯罪构成
犯罪构成又称为犯罪构成要件，实际上就是指刑法规定的犯罪成立的条件。犯罪构成的理论在刑法学的理论体系中占有核心的地位。
民事诉讼P383
是人民法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。
刑事诉讼P405
是指人民法院、人民检查院、公安机关在当事人及其诉讼参与的参加下，依照法律规定的程序，解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题的活动。
行政诉讼P419
是指人民法院基于公民、法人或其他组织的请求，对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判，解决行政争议的诉讼活动。
诉讼参加人P421
是指作为行政诉讼主体，参加到行政诉讼中的当事人和类似诉讼当事人地位的诉讼代理人。当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人。
证据
是指能够证明民事案件真实情况的事实材料。
二、 简答题
23试述刑法的基本原则。P336-337
答：刑法的基本原则是指，刑法作为一个部门法所有的、贯穿于全部刑法内容的、对定罪量刑和刑罚的执行具有直接指导作用的准则。我国《刑法》的基本原则可以概括为罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律前人人平等原则。
24试述刑法溯及力的几种主要原则及我国的规定。P339
答：刑法的溯及力主要有四种原则：第一、从旧原则。即按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。第二、从新原则。即按照新处理，新法有溯及力。第三、从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处罚较轻的，按照旧法处理。第四、从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处罚较轻的，按照新法处理。
我国《刑法》在溯及力问题上，采用的是从旧兼从轻原则。对这一原则的具体适用包括以下内容：一、是它的适用对象仅限于未决案，即未经审判或者判决尚未确定的案件，包括正处于上诉期内的案件，但是再审的案件必须适用行为时的法律。二是如果新旧《刑法》的规定完全相同，适用旧法，即适用行为时有效的法律。三是犯罪行为由新《刑法》生效以前继续到生效以后的，适用新法。四是犯罪行为由新《刑法》生效以前连续到新《刑法》生效以后，如果新、旧《刑法》都认为是犯罪的，适用新法。
25试述犯罪的特征、犯罪构成形成要件。P342-344
答：犯罪最本质的特征就是行为具有一定的社会危害性，也就是犯罪行为对个人、社会或者国家利益造成实际损害或可能造成实际损害。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益。危害了社会主义社会。犯罪构成：1、犯罪客体2、犯罪客观方面3、犯罪主体4、犯罪主观方面。
26试述我国刑法对刑事责任年龄和刑事责任能力是怎样规定的？
答：我国《刑法》将刑事责任年龄划分为完全负刑事责任、相对负刑事责任、完全不负刑事责任三个阶段。根据《刑法》第17条的规定，完全负刑事责任年龄阶段是指"已满16周岁的犯罪，应当负刑事责任"。相对负刑事责任年龄是指"已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任"。完全不负刑事责任的年龄阶段是指"不满14周岁的，一律不负刑事责任"。同时《刑法》还对未成年人犯罪作出了以下规定，"已满14周岁不满18周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚"，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
我国《刑法》对刑事责任问题作了明确的规定，具体包括以下内容：1、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。2、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。3、间歇性的精神病人在精神正常时候犯罪，应当负刑事责任。4、醉酒的人应当负刑事责任。5、又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
27试述犯罪未遂和犯罪中止的区别。
犯罪中止与犯罪未遂的区别主要有：①时间条件不同，犯罪中止既能存在于着手实行之前的预备阶段，也能存在于着手实行之后的实行阶段。犯罪未遂则只能存在于行为人着手犯罪的实行行为后的犯罪实行阶段。②原因条件不同。犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因造成的，在这种情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变和放弃；犯罪中止是行为人出于本人的意志而停止犯罪。这种情况下，行为人并不希望犯罪结果发生。③处罚不同。依照我国刑法的有关规定，对于犯罪未遂，是采取"可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚"的得减原则；对于中止犯，则采取"没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚"的必减原则。
28试述共同犯罪人的分类及其刑事责任。P353-355
答：共同犯罪人的分类：主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。主犯刑事责任：采取整体责任原则,部分行为，全部责任。从犯刑事责任：从轻、减轻处罚或者免除处罚。胁从犯刑事责任：按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯刑事责任：（1）对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚，实践证明，教唆犯一般按照主犯处罚；（2）被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚；（3）教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚。
29试述我国的刑法体系的设置及对死刑主体的限制规定。P357-361
答：刑罚的体系是指刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。我国的刑罚体系分为主刑和附加刑两类。主刑包括：管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑。附加刑包括：罚金；剥夺政治权利；没收财产；驱逐出境。死刑主体的限制是：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
30试述数罪并罚的具体应用。P365
答：适用数罪并罚的情况有三种：其一是判决宣告前的数罪并罚；即判决宣告以前一人犯数罪的，初判处死刑或者无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。
其二是刑罚执行过程中发现"漏罪"的数罪并罚；首先把数罪所判处直接按照《刑法》第69条规定合并，然后将罪犯原先一个判决的刑期已经执行过的刑期从合并决定的刑期中扣除，这种情况的并罚称为"先并后减"。其三是对刑罚执行过程中又犯有新罪的数罪并罚。对于这种情况是将原判决刑罚剩余的刑期与新罪所判刑期合并，也就是说，将原判决的刑期先减去已执行的刑期，然后把剩余的刑期与新罪所判刑期合并。这种情况的并罚称为"先减后并"。
31试述我国刑法分则对各种犯罪的分类。P370
答：我国刑法分则根据犯罪所侵害的同类客体和社会危害性的大小，将各种犯罪分为十类，即危害国家安全罪，破坏公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨碍社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。
32试述一般渎职罪及其犯罪构成。P377
答：渎职罪，是指国家机关人员滥用职权，玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务活动的公正性、廉洁性、勤勉性，妨碍国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的犯罪活动。
渎职罪的犯罪构成是：主体基本都是特殊主体，只是很少一部分为一般主体。客体是国家机关的正常职能和人民利益。主观方面既有故意也有过失。客观方面表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为。
33简述民事诉讼的管辖及证据的种类。P385-386 P389
答：民事诉讼的管辖是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定民事诉讼的管辖，应坚持以下原则：1.便于人民群众进行诉讼；2.便于人民法院审理民事案件和执行；3.保证民事案件的公正审理；4.使各级、各地人民法院分工合理；5.原则性和灵活性相结合的原则；6.维护国家主权的原则。另外还有级别管辖、地域管辖和裁定管辖之分。证据有：（一）书证；（二）物证；（三）试听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。
34试述我国刑事诉讼管辖及证据的种类。P407-410
答：刑事诉讼管辖分为立案管辖和审判管辖。立案管辖可分：（一）公安机关立案侦查的刑事案件；（二）人民检察院立案侦查的刑事案件；（三）人民法院直接受理的刑事案件。审判管辖可分：（一）级别管辖；（二）地区管辖；（三）专门管辖。
刑事证据的种类有：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被害人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；(七)试听资料。
35试述我国刑事诉讼第一审程序。P415
答：第一审程序是指人民法院对人民检察院提起公诉或自诉人提起自诉的案件进行首次审判的程序。（一）公诉案件的第一审程序 （1）庭前审查；（2）开庭前的准备：（3）法庭审判（二）自诉案件的第一审程序 （1）自诉案件的范围 a告诉你才成立的案件，共有以下四种：①侮辱、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；②暴力干涉婚姻自由罪；③虐待罪；④侵占罪。b被害人有证据证明的轻微刑事案件；C被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。（2）自诉案件的第一审程序。①可以调解结案；②当事人可以自行和解或撤诉；
③被告人可以反驳。
36试述刑事诉讼的基本原则。P406-407共10点
答：刑事诉讼的基本原则有：（一）侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使；（二）人民法院、人民检察院依法独立行使职权；（三）人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；（四）审判公开；（五）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（六）未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪；（七）保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利；（八）依照法定情形不予追究刑事责任；（九）追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》；（十）实行刑事司法协助。
37试述行政诉讼的基本原则及举证责任制度。P420
答：行政诉讼的基本原则有：（一）具体行政行为合法性审查原则；（二）起诉不停止执行原则；（三）被告负主要举证责任原则；（四）有限司法变更原则。
被告负主要举证责任原则是指行政诉讼中，被告行政机关负有证明其具体行政行为合法的责任，如果不能举证，则要承担败诉的后果。
三、 论述题
9试述正当防卫紧急避险的概念和条件。
紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险适用条件①紧急避险必须是在合法的权益面临正在的实际危险的威胁时才能实施。②紧急避险必须是在保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受危险的损害时才能实施。③紧急避险必须是在迫不得已的情况下才能实施。④紧急避险不得超过必要限度造成不应有的损害。
10试述缓刑、减刑、假设的概念和条件。P366-367
答：缓刑是对判处刑罚的罪犯，在法定条件下，暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度。适用一般缓刑，必须具备以下条件：⑴适用的对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。⑵根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。⑶犯罪分子不是累犯。
减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抵御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
假释是有条件提前释放的制度。假释必须符合以下几个条件：⑴适用假释的对象，是被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。⑵适用假释的犯罪分子，必须已执行了一定期限的刑期。⑶适用假释的犯罪分子，必须确有悔改表现，假释后不致再危害社会。
11试述三大诉讼及其共同原则。
答：三大诉讼包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼。
民事诉讼，是人民法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。民事诉讼法是指由国家制定的调整人民法院、当事人和其他诉讼参加人的活动和关系的法律规范的总和。
刑事诉讼，是指人民法院、人民检查院、公安机关在当事人及其诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题的活动。
刑事诉讼法是指国家制定的，人民法院、人民检察院、公安机关在当事人及其诉讼参与人的的参加下，进行刑事诉讼活动必须遵守的法律规范。
行政诉讼是指人民法院基于公民、法人或其他组织的请求，对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判，解决行政争议的诉讼活动。
行政诉讼法是指规范各种行政诉讼活动，以及规定人民法院、诉讼参加人等诉讼主体在行政诉讼中的法律地位及权利义务的法律规范的总称。
其共同原则有：
(1）人民法院独立行使审判权原则。 (2）以事实为根据，以法律为准绳原则。 (3）适用法律平等原则。 (4）诉讼以本民族语言文字进行原则 。(5）人民检察院对诉讼实行监督原则。 (6）公开审判原则。公开审判制度，是指人民法院审判案件，一律公开进行。但是，有关国家秘密、个人隐私的不公开审理。不公开审理的案件，宣判时必须公开。 (7）回避制度。回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。 (8）合议制度。 (9）两审终审制。两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度。
四、 案例
1、李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李某用尽一切办法也未能将保险柜打开。正要离开时，恰好保安人员前来巡逻，看到财务室的门是虚掩的，就进去查看，与李某相遇。李某用撬保险柜的棍子将保安打晕后逃走。回到家中后，李某害怕保安员已经认出自己，醒来后报案，就拿了一把匕首，要将保安员杀死灭口。李某刚刚返回单位大门口，就被接到报案后赶到的公安人员抓获。P379
[问题]
（1） 李某盗窃未遂后将保安人员打晕的行为应当如何定性？为什么？
分析：李某盗窃未遂后将保安人员打昏的行为应认定是抢劫罪。李某盗窃未遂，为逃避抓捕将保安人员打昏，按照《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪、为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。
（2） 李某返回作案现场欲将保安人员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态？
分析：李某返回作案现场欲将保安人员杀死，其主观目的是杀人灭口，客观上也为杀人准备工具、制造条件，应认定是故意杀人罪预备。
（3） 对李某应当如何定罪处罚？
分析：对李某应以抢劫罪和故意杀人罪（预备）数罪并罚。
2、甲乙丙丁四被告都是成年人，一天他们在一起喝酒，甲某提出到江边的货船上去盗窃，乙丙丁三人表示同意，甲某遂分派乙某去准备匕首和自行车，丁某去窥视作案地形。入夜后，甲乙丙三人从货船上盗窃得价值6000元的衣料，第二天他们又找到丙要求其想办法销脏，起初丙不同意，后惧怕三人的威胁，处理了脏物，所得赃物四人平分。
请问：四人在本案中的地位如何？为什么？
分析：他们是共同犯罪，甲属于主犯。乙丁从犯。丙属于胁从犯。首先他们都是成年人，《刑法》第26条规定："组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"本案中甲是提出盗窃的组织人，所以是主犯。《刑法》第27条规定："在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。"乙丁是提供帮助的帮助犯。所以是从犯。《刑法》第28条规定，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。丙在销脏时起初不同意，后惧怕三人的威胁才处理的脏物，所以丙是胁从犯。
作业四包括：第三编行政法学、第五编知识产权法、第七编经济法。
【法学概论】平时作业四
作业四包括：第三编行政法学、第五编知识产权法、第七编经济法。
一、 概念
行政法制监督：是现代国家关于组织和个人对行政机关及其工作人员行驶职权，履行职责是否符合社会主义民主和法制的原则，是否符合国家和人民的利益而依法实行的监督制度，是行政法制的重要组成部分和重要的保障环节。
知识产权：是指基于人的智力创造性劳动成果依照法律所产生的权利，或者说是指法律赋予智力成果完成人对其特定的创造性智力成果在一定的期限内享有的专有权利。
商标：即商品的标记，俗称"牌子"，是附置于特定商品或服务之上的，由文字，图形，字母，数字，三维标记，颜色组合或上述要素的组合构成的，具有显著特征，便于将一生产或经营者的商品或服务区别开来的标记。
商标权：是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。
职务发明：《专利法》第6条规定："执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
经济法：经济法是20世纪兴起并发展起来的一个新兴法律部门，它是国家从维护社会整体利益出发，对国民经济进行干预，参与和管理的产物。关于经济法的概念，理论界的争议很大，但是基本都承认经济法是一个独立的法律部门，并且对国家经济的调整作用是巨大的。在此基础上，可以认为，经济法是调整国家参与，组织和管理社会经济中发生的经济关系的法律规范的总称。
上市公司：是指发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准，在证券交易所上市交易的股份有限公司。
合同：《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。
要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示，又称发盘，出价或报价等。
承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人一旦承诺，合同即告成立。
二、 简答题
a) 试述行政法的基本原则：1，行政合法性原则也称依法行政原则，是指行政权利的设定，实施必须依据法律，合乎法律要求，不能于法律想抵触。2，行政合理性原则也称行政适当原则，是指行政行为的内容要客观，适度，符合公平正义等法律理念。
b) 试述行政行为的效率：行政行为的法律效力包括1行政行为确定力，是指行政行为一经作出并发生法律效力后，非经法定程序不得任意变更或者撤销。2行政行为的拘束力是指行政行为生效后，作为相对人的公民，法人和其他组织以及国家机关都要受该行为的拘束，不能作出于该行为相抵触的行为。3行政行为的执行力是指行政行为一经作出，相对人应当履行，如果相对人不履行行政行为时，行政机关有权自己强制执行或者申请人民法院强制执行。
c) 试述我国知识产权法的渊源：知识产权法的渊源是指知识产权法律规范的各种具体表现形式。它分国内法律规范和国际约，地区性条约，双边协定两个部分。我国知识产权国内法律规范分为宪法，法律，行政法规，部门规章和地方性法规以及司法解释几大块。我国目前已加入了十多个重要的知识产权方面的国际公约。我国法律规定与国际公约有冲突时，优先适用国际公约的规定。我国已与六十多个国家签订了政府间科技合作协定，我国根据双边协定承担相应的义务。
d) 试述国际上通行的三种商标权取得制度：1注册取得原则是指按申请注册的先后来确定商标权的归属，商标必须经过注册后才能取得商标权。2适用取得原则是指按使用商标的先后来确定商标权的归属。3混合原则是指注册取得和适用取得并用，两种方式都可以获得商标权。
e) 试述我国作品受保护的条件和时间：我国《著作权法》第21条规定，公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终身及其死亡后50年，截止于作者亡后第50年的12月31日，如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡第50年的12月31日。法人或非法人单位的作品，著作权由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权，著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再提供保护。电视，电影，录像和摄影作品的发表权，著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再提供保护。除上述情况外，凡是作者用假名，笔名等发表的作品或者是未署名发表的作品，其保护期也从发表日起保护50年，如果在这50年当中明确了作者，著作财产权的保护期则应按作者终生加去世后50年计算。对遗作的保护期和其他作品相同，即作者终生加去世后50年。
f) 试述专利侵权行为的构成要件：任何单位或个人未经专利人许可而以营利目的制造，使用，销售，进口其专利产品或者使用专利方法以及使用，销售，进口依照该专利方法直接获得的产品，即构成侵权。
g) 试述消费者依法享有哪些权利：根据《消费者权益保护法》的规定消费者享有以下各项权利：1安全权2知情权3自主选择权4公平交易权5受偿权6结社权7获得知识权8受尊重权9监督权
h) 试述个人所得税法的主要内容：我国个人所得税的纳税人有居民和非居民，其征收对象是纳税人从中国境内和境外取得的所有。从中国境内取得的所得包括11项：工资，薪金收入；个体工商户的生产，经营所得；对企事业单位的承包经营，承租经营所得；劳动报酬所得；稿酬所得；特许权使用所得；利息，股息，红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其他所得。
三、 论述题
A试述国家公务员的权利和义务。
八项权利
非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分；获得履行职责所应有的权利；获得劳动报酬和享受保险、福利待遇；参加政治理论和业务知识培训；对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议；提出申诉和控告；依照本条例的规定辞职；宪法和法律规定的其他权利
八项义务
遵守宪法、法律和法规；依照法律、法规、政策执行公务； 密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督；维护国家安全、荣誉和利益； 忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令；保守国家机密及其工作秘密；公正廉洁，克己奉公； 宪法和法律规定的其他义务。
B试述合同订立的形式、程序及主要条款。
合同订立的形式有书面的，也有口头的。书面形式具有权利义务明确，发生纠纷后便于举证等优点。合同订立的程序有：1要约，是指希望他人订立合同的意思表示，又称发盘，出价或报价等。2承诺，是指承诺受要约人同意要约的意思表示。3合同的的成立，是指合同对当事人具有约束力，其权利与义务确立，承诺生效时合同成立。主要条款有：1当事人的名称或者姓名和住所，2标的，3数量，4质量，5价款或者报酬，6履行期限，地点和方式，7违约责任，8解决争议的方法。
C试述发明、实用新型、外观设计取得专利权的实质条件分别是什么。
发明是《专利法》的主要保护对象，是指对产品，方法或者其改进所提出的技术方案。根据《专利法》对发明所下的定义，发明可以分为产品发明，方法发明两种。
实用新型又称小发明，其原意指实惠而又有用的产品新式样。《专利法》上的实用新型是指对产品的形状，构造或者结合所提出的适用于实用的新的技术方案。
外观设计是指对产品的形状，图案，色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
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